Création de société : attention au formalisme pour la reprise des actes réalisés avant l’immatriculation de la société

Lors de la création d’une société, bien souvent les fondateurs doivent conclure différents contrats et avancer des frais au nom et pour le compte de la société, avant que celle-ci soit immatriculée (ouverture de compte bancaire, site internet, premiers contrats avec un client, location de bureau, etc…).

Les actes réalisés par les associés au nom et pour le compte de la nouvelle société avant son immatriculation peuvent être repris par la société (qui devra alors rembourser ses associés) mais seulement en suivant un formalisme strict.

En effet, selon l’article L.210-6 du code de commerce, les associés qui agissent au nom d’une société en cours de formation avant son immatriculation, sont solidairement et indéfiniment tenus des engagements pris au nom de la future société, à moins que la société, après son immatriculation, ne les reprennent valablement.

Or, cette reprise doit respecter deux conditions :

1. Le contrat conclu avec le tiers doit expressément mentionnerque les associés agissent au nom et pour le compte de la société en cours de formation ;

2. La reprise de l’acte par la société,après son immatriculation,doit être expresse,et non tacite.

Dans une affaire jugée par la Cour de cassation le 10 juin 2020 (n°18-13889), une société mère et sa filiale avaient assigné un client en paiement de commissions dues au titre de prestations réalisées alors que la filiale était encore en cours de formation.

La filiale estimait que ces commissions lui étaient dues car (i) les contrats avaient été signés 1 mois seulement avant son immatriculation et (ii) les circonstances entourant la signature des contrats par un associé de la société en formation prouvaient que l’acte avait été passé au nom de pour le compte de celle-ci. La cour de cassation rejette ces arguments en jugeant que le formalisme de reprise des contrats n’a pas été suivi.

Ainsi, il est important de bien veiller à faire reprendre tous les actes conclus avant l’immatriculation de votre nouvelle société ou filiale en suivant le formalisme légal.

A ce titre, la reprise de l’acte après l’immatriculation de la société peut avoir lieu selon 3 modalités (article R. 210-5 à 210-7 du code de commerce) : (i) dans les statuts, (ii) par un mandat spécial donné à l’un des fondateurs pour conclure le contrat ou (iii) lors d’une assemblée générale qui vote la reprise du contrat.

Pour toute question relative à la constitution de votre société, n’hésitez pas à nous contacter.